Op 13 januari diende bij de Rechtbank Den Haag een Kort Geding, waarvoor de drie auteursrechtspecialisten (Christiaan Alberdingk Thijm voor Blendle, Dirk Visser voor de uitgevers en Dylan Griffiths voor Pictoright) ieder ook een mededingingsrechtexpert hadden meegenomen. Veel interessante aspecten, waaronder de rol van een CBO, kwamen aan de orde: een verslag.

Digitale kiosk
Blendle is een combinatie tussen een digitale kiosk en een sociaal netwerk. Blendle biedt momenteel 6 Nederlandse dagbladtitels aan (NRC , NRC Next, de Volkstrant, Trouw, AD en de Telegraaf) en 47 tijdschrifttitels en enkele buitenlandse bladen. Gebruikers kunnen op de website artikelen kopen en lezen op desktop, tablet of smartphone. Ook is het mogelijk artikelen te delen en te reageren. Een artikel kost tussen de 10 en 90 cent, afhankelijk van medium en artikellengte, bepaald door de uitgever. Blendle ontvangt 30% voor de diensten, de andere 70% gaat naar de uitgever.
Blendle zorgt er voor dat de uitgave integraal op uniforme wijze online beschikbaar komt, gelijktijdig met de publicatie van de uitgever. De uitgever moet er derhalve voor zorgen dat alle rechten geregeld zijn en daar wringt volgens Pictoright de schoen.

Inzet kort geding
Volgens Pictoright is duidelijk dat de rechten op de door Blendle aangeboden beeldwerken bij de artikelen niet of onvoldoende of zonder geldige titel aan Blendle zijn verleend en Pictoright illustreert dat met een aantal voorbeelden.
Voor de foto’s die in opdracht van de uitgever zijn gemaakt wordt betwist dat de rechten met de juiste rechthebbenden zijn geregeld en of de uitgever wel beschikt over de hiervoor benodigde rechten. Pictoright heeft in het voorjaar een nieuw aansluitingscontract waarin de beeldmaker zijn rechten op het aanbieden en leveren van kranten- en/of tijdschriftartikelen, in de procedure verder ‘de Blendle-rechten’ genoemd, aan Pictoright overdraagt en sindsdien hebben vele honderden fotografen en andere beeldmakers dat gedaan.
Daarnaast worden door Blendle afbeeldingen van beeldende kunst aangeboden waarvan Pictoright de reproductierechten beheert, die niet in opdracht van de uitgever zijn gemaakt en die ook niet door de uitgever met Pictoright zijn geregeld, terwijl in veel gevallen door Blendle geen beroep kan worden gedaan op een beperking.
Pictoright heeft vanaf de zomer van 2014 overleg gezocht met Blendle om een regeling te treffen en heeft lang geprobeerd een procedure te voorkomen. Toen duidelijk was dat Blendle geen regeling met Pictoright wilde treffen voor de door Pictoright vertegenwoordigde fotografen heeft Pictoright op verzoek van zijn aangeslotenen eind 2015 een kort geding aangespannen tegen Blendle teneinde een verbod te vragen voor het beschikbaar stellen van beeldwerken zonder dat alle rechten geregeld zijn. Pictoright heeft hiervoor een zogenaamde groepsactie ingesteld op grond van artikel 305a Boek 3 BW: een stichting of vereniging met volledige rechtsbevoegdheid kan een rechtsvordering instellen die strekt tot bescherming van gelijksoortige belangen van andere personen, voor zover zij deze belangen ingevolge haar statuten behartigt.
De Persgroep (uitgever van de Volkstrant, Trouw, AD) en Telegraaf Media Groep hebben zich aan de zijde van Blendle gevoegd als belanghebbende partij vanwege de vrijwaringsaanspraak tussen uitgevers en Blendle.

Doorkruising van het businessmodel?
Pictoright wordt verweten het businessmodel in de uitgeverijbranche te doorkruisen. Daar zou geen legitimatie voor zijn, omdat het niet ondoenlijk is deze rechten individueel te regelen. De fotografen hebben exclusieve rechten en die worden geregeld en betaald door de uitgever. De uitgevers willen de reproductierechten van beeldende kunst regelen met Pictoright, zoals de dagbladuitgevers al een collectieve regeling hebben met Pictoright voor hun printuitgaven en website (maar nog niet voor de Blendle-rechten), maar Pictoright zou daar geen regeling voor willen treffen.
Pictoright ziet echter niet in waarom niet ook met Pictoright een regeling kan worden getroffen als dat ook met de uitgevers gebeurt. Pictoright beheert ook individuele rechten naar keuze van de beeldmaker. Pictoright staat het businessmodel niet in de weg, maar komt op voor de rechten van aangeslotenen die voor deelname aan dit businessmodel via Pictoright een redelijke vergoeding willen ontvangen.

Voor zover nodig is of wordt het geregeld?
De uitgevers zijn van mening dat de gebruiksrechten, al dan niet impliciet, zijn geregeld. Mocht dat in uitzonderingsgevallen niet het geval zijn, hetgeen kan voorkomen, dan regelen zij het alsnog met de rechthebbenden. Bijna al het gebruik van reproducties van werken van beeldende kunst vindt plaats in de context van de berichtgeving, waardoor in bijna alle gevallen sprake zou zijn van een beperking, vaak het citaatrecht. Voor het kleine aantal resterende twijfelgevallen rond het rechtsgeldig beroep kunnen doen op een beperking hebben de dagbladuitgevers een regeling met Pictoright en die wil men ook voor het gebruik door Blendle regelen. Voor zover dat nu niet geregeld is, zou het om een miniem aantal gevallen gaan.
Pictoright verwijt Blendle en de uitgevers het aantal inbreuken te bagatelliseren en de reikwijdte van de beperkingen veel te ver op te rekken. Beperkingen kunnen wel eens van toepassing zijn, maar dat berust dan op toeval (Blendle beoordeelt dat niet inhoudelijk). Pictoright vermoedt dat het alleen al bij de vier titels van de Persgroep en TMG gaat om meer dan 300 inbreuken per jaar, laat staan voor alle door Blendle aangeboden titels.

Verminking?
Bij het gebruik van beeld stuit Blendle op een technisch dilemma. Als men het beeld gebruikt op de wijze waarop de uitgever het beeld aanlevert, verschijnt deze beeldvullend op het scherm van de gebruiker. Een vorm van gebruik die een beroep op het citaatrecht wel eens in de weg kan staan. Om die reden worden beelden vaak ‘bijgesneden’ om deze passend te maken bij de publicatie van het bijbehorende bericht of artikel. Maar daardoor krijgt Blendle weer het verwijt dat hiermee de beelden worden verminkt en dus de morele rechten van de maker worden geschonden.
Pictoright geeft aan dat hiermee de verminking wel wordt uitgelegd, maar het blijft een verminking.

In strijd met het mededingingsrecht?
Pictoright laat zich volgens de uitgevers en Blendle meer rechten overdragen dan nodig, positioneert zich als een verkoopkantoor en doet aan ‘koppelverkoop’.
Collectief beheer is bedoeld om rechten te regelen die individueel niet (goed) beheerd kunnen worden, daaraan ontleent een CBO volgens de uitgevers en Blendle zijn toegestane machtspositie. Daarbuiten zouden de normale mededingingsregels wel van toepassing zijn en is de handelwijze van Pictoright daarmee in strijd.
Van koppelverkoop zou sprake zijn omdat een beeldmaker zich bij Pictoright aansluit vanwege zijn collectieve rechten en daarbij automatisch de Blendle-rechten overdraagt, zonder dat hem voldoende duidelijk is dat hij dat niet hoeft te doen.
Pictoright zou ook een licentie weigeren voor de reproducties van beeldende kunst, hetgeen een CBO niet zonder meer zou mogen doen.
Pictoright verwijt de uitgevers en Blendle een mededingingsmist op te werpen, terwijl dit niet meer dan een auteursrecht-verbodszaak is. Niet aangetoond noch aannemelijk is dat Pictoright misbruik van een machtspositie maakt, het verbod op collectieve prijsafspraken heeft geen betrekking op CBO’s, de uitgevers kunnen overal hun beeldmateriaal vandaan halen (geen merkbare beperking van mededinging) en er is geen sprake van koppelverkoop (de beeldmaker heeft de keuze zich aan te sluiten en dat is voldoende bekend). Pictoright bepaalt zelf haar beleid en tarieven. Er is geen sprake van weigering om een regeling te treffen, integendeel, maar Blendle en de uitgevers erkennen niet alle in het geding zijnde rechten.

Wel openbaarmaking?
Blendle werpt nog de vraag op of er wel sprake is van openbaarmaking door Blendle. Hebben de beeldmakers geen toestemming gegeven inclusief deze doorgifte? De uitgevers maken immers openbaar, Blendle is louter functioneel uitvoerend, er is geen nieuw publiek.
Pictoright vindt dit onzin, Blendle doet veel meer dan bemiddeling en het is juist het concept van Blendle om een nieuw publiek te bereiken.

Groepsactie?
Blendle en de uitgevers menen dat niet voldaan is aan de voorwaarden voor een groepsactie op grond van artikel 305a Boek 3 BW. Er is geen sprake van gelijksoortige belangen. Of er sprake is van een toestemming of van een beperking moet van geval tot geval worden bekeken. Pictoright voert een groepsactie omdat zij de vermeende inbreuken niet wil substantiëren, maar Blendle en de uitgevers gaan er vanuit dat er ook onder beeldmakers veel draagvlak is voor deze vorm van exploitatie.
Pictoright legt uit dat geen lijst van aangeslotenen wordt overgelegd (een eis in reconventie van Blendle en de uitgevers) om hun aangeslotenen te beschermen tegen uitsluiting door de uitgevers. Zij zouden deze lijst alleen maar gaan gebruiken om van deze makers geen werken meer te publiceren. Een groepsactie is juist geschikt voor inbreuken van geringe omvang, over een groot aantal rechthebbenden verspreid, waardoor de procesorde juist wordt gediend omdat zij niet allemaal individueel hoeven te procederen.

Uitspraak?
Voor de uitspraak moeten wij nog even geduld hebben: de rechter probeert woensdag 10 februari uitspraak te doen.
Blendle en de uitgevers geven hem daarbij mee dat Pictoright “een krankzinnig verstrekkende vordering” heeft ingediend, die de fundamentele vrijheden aantast, waaronder de vrijheid van ondernemerschap. De collectieve actie zou Blendle dwingen geen beeldmateriaal meer te plaatsen, want het regelen van rechten is onmogelijk als niet bekend is wie Pictoright vertegenwoordigt en betalen aan Pictoright is geen optie, want Blendle betaalt al 70% van de vergoeding aan de uitgevers en de uitgevers betalen al miljoenen aan de individuele beeldmakers.
Pictoright geeft de rechter mee dat Blendle en de uitgevers niet afhankelijk zijn van Pictoright en dat zij gewoon in staat zijn om daarover afspraken te maken. Pictoright is altijd bereid te praten. Voor zover ‘vrijheid van ondernemerschap’ een nieuw grondrecht zou zijn, gaat dat niet zover dat het de ondernemer vrij staat inbreuk te plegen.
De rechter gaat er over nadenken.

15-01-2016